Vol.519 马驰：人类基因编辑的权利基础 | 反思基因编辑

人类基因编辑的权利基础

马驰，天津商业大学法学院副教授，法学博士

原文发表于《华东政法大学学报》2019年第5期

为便于阅读略去本文脚注

感谢马驰老师授权“法律思想”推送本文

摘要

政府应当如何回应人类基因编辑技术，构成了一个政治哲学和法律哲学意义上的难题，而基因编辑自由应当是回应这一难题的规范基础。按照福利论的看法，如果实施人类基因编辑的收益大于成本，那么政府就应该允许甚至鼓励，否则就应禁止。这种回应思路不但将导致相关立场的不确定，更无法避免侵害公民权利的危险和反事实论证的缺陷。因此，政府回应人类基因编辑技术的妥当立场在于权利论。在权利论范围内，生育自由能够支持基因编辑自由，但这一论证方案面临着哈贝马斯主张基因编辑将侵害胚胎自由的批评。为了充分应对该批评，文章的第四部分用亲权来论证基因编辑自由的存在。考虑到父母与子女之间不可替代的抚养关系，亲权中必定包含有父母塑造孩子的自由和权威，如果该权利能够扩展至基因编辑技术上，潜在父母便获得了编辑胚胎基因的自由。借助该思路，人类基因编辑讨论中的一些常见争议点，也将被妥善澄清。

关键词

人类基因编辑；后果主义；权利；自由；亲权

一、导言

人类对自身的改造从未停歇，与之相关的理论思考也一直伴随其中。2018年11月，当时就职于广东某高校的贺某对外宣布，自己使用CRISPR-Cas9技术完成了针对一对双胞胎的可遗传基因编辑（heritable gene editing或HGE），以使得这对双胞胎在出生之前就获得HIV免疫。如果这一说法属实，那么它将是世界范围内第一起针对人类生殖的基因编辑运用。“广东基因编辑婴儿”事件引发了国内医学界和理论界的震动。从目前已有的反应来看，对反对贺某的意见显然占了上风。在我看来，在将贺某的行为视为个案的情况下，想要证明其行为在很多意义上都是错误的，并不是一件特别困难的事情（其中的一些理由将在后文谈及），法学界主张对人类基因编辑进行“法律规制”的议论原则上当然也是正确的。但关键在于，贺某的错误是否足以证明，在任何情况下，人类基因编辑均应当被禁止？在我看来，这一事件背后更为一般性的理论问题远未解决：对于人类基因编辑，人们应当采取一种什么样的态度或规范立场？无论是赞成还是反对，其背后决定性的理由是什么？如果国内学界没有对此做好充分的理论准备，对人类基因编辑问题的回应很有可能是仓促的，相关法律规制的基础也并不清楚。

与国内学界的初步反应不同，在这篇论文中，我主张政府应当对人类基因编辑采取一种宽容的态度。这种宽容态度的基本依据是，我认为意图生育后代的潜在父母，对于使用人类基因编辑技术享有某种不被政府干涉的自由，称为基因编辑自由。这种自由一旦得以初步证立，将成为人类基因编辑法律规制的规范基础，尽管它和其他自由一样，并非没有限度。

基因编辑自由所针对的是政府与潜在父母之间的关系，属于政治哲学或法律哲学的范畴。换句话说，本文主要是一篇政治哲学或法律哲学的论文，重点在于确认什么才是政府回应人类基因编辑技术的正确态度，而不是一篇讨论人类基因编辑技术实施行为（无论是父母还是医生）道德属性的伦理学论文。在我看来，伦理学的研究和政治哲学-法律哲学的研究可以相互独立。这种独立性与基因编辑议题无关，而是来源于伦理论证与政治哲学-法律哲学论证之间的可分离关系。简单来说，除非执行某种严格的法律道德主义（legal moralism），伦理学上对个人行为的道德要求，并不能当然蕴含与之一致的政府行为，反之亦然。这一点在道德义务与法律义务的分离中看得最为清楚。例如，作为道德要求，我不得在家中吸烟，以免影响家人的健康，但“不得在家中吸烟”的道德主张，不必然导致政府必须将这一道德义务同时确定为法律义务。伦理论证与政治哲学-法律哲学论证之间的可分离关系对于本文接下来有关基因编辑自由的证成来说是一把双刃剑。从积极方面来说，这种分离可以要求批评者在伦理学之外提供反对基本编辑自由的论据，有效防御单纯的伦理学论证对本文立场可能造成的攻击；从消极方面来讲，也让本文的立场无法从单纯的伦理学论证中获得可能有益的帮助。当然，这样做的好处是，文章将集中精力展开政治哲学-法律哲学范畴内的讨论，避开伦理学范畴中的许多繁复论证。

文章的基本思路如下：首先借助分析的方法厘定基因编辑自由的基本含义，考虑福利论和权利论两种证立该自由的基本进路，并基于后一种进路，认定生育自由和亲权是支持基因编辑自由最重要的权利基础，这一基础同时也足以抵御一些重要和常见的批评。

 H. L. A. Hart，Law, liberty, and morality. Stanford University Press, 1963

二、福利论及其缺陷

在包括人类基因编辑在内的涉及现代科技运用的许多议题中，福利（well-being）论都是一个很容易被想到的论证方法。这种方法基本上是后果主义（Consequentialism）乃至功利主义（Utilitarianism）在这些议题中的运用。其基本思路在于，对某个科学技术的运用采取何种立场，原则上取决于实施该技术后所产生的福利。某个立场，只要能够最大限度地获得福利（无论以何种方式计算），它相对于其他立场就更应当被接受。

就基因编辑技术而言，它在治疗先天性疾病方面可能给人类带来的福利是非常明显的。现代医学已经确定，一些疾病是由于婴儿先天的基因缺陷造成的。对于像苯酮尿症（PKU）这样的单基因疾病（monogenic disease）来说，只要能够改变或删除胚胎中专门的致病基因，婴儿就不会患有此类疾病。相比与目前已经在临床上使用的“选择型”基因干涉，基因编辑将会使得更多人受益。“选择型”基因干涉是将试管受精（IVF）技术与胚胎植入前基因诊断技术（Pre- implantation Genetic Diagnosis, PGD ）相结合，首先测定潜在父母所提供的多个人类胚胎是否携带有致病基因，再从中选择具备健康基因的胚胎植入子宫发育，从而让潜在父母获得更为健康的婴儿。不过一旦潜在父母所能提供的所有胚胎全都不健康，“选择型”基因干涉就无能为力了，而基因编辑却可以解决这个问题。

单纯指出一件事情对人有好处，距离证明做这件事情具有规范意义上的恰当性还非常遥远。技术对人一定有好处，否则它就不会被人发明出来。现在的问题是，这项技术同样可能造成危害。福利论应对危害的方式是成本效益分析，即比较X带来的福利总量和X产生的危害或代价（成本），如果前者明显大于后者，则要支持X，否则做X是有害的，必须加之禁止。在广东基因编辑婴儿事件发生后，一百多名中国科学家对外发布了一篇《联署声明》反对贺某的行为，基本上体现了这一思路。科学家反对的核心理由是，目前利用CRISPR技术开展基因编辑，面临着脱靶的风险，一旦让经过基因编辑的活人出生，将可能导致不确定的遗传物质混入人类基因池，对人类带来不可估量的风险和危害。不仅如此，贺某实施的基因编辑只是为了让婴儿产生HIV抗体。应当说，通过母婴阻断或其他艾滋病预防技术，婴儿感染HIV病毒的概率或许并不高，冒着危害全人类基因池的风险，获得的收益却非常有限，因此明显得不偿失。

应当说，仅就个案而言，科学家们对贺某行为的批评是成功的，这或许也是目前国内公众和媒体对反对贺某这种做法的主要依据。但我并不认为，福利论以及由其衍生的成本效益分析是人们应对人类基因编辑技术的恰当方法。一个初步的理由是，这种方法将会使得人们有关人类基因编辑技术的立场变得盲目和不确定（it depends）。

《联署声明》的说服力在很大程度上来源于科学家们的风险收益评估，即这个国家占比更高或更权威的科学家们认为，基因编辑技术目前造成的危害远远超过其收益。如果这就是潜在父母不得实施基因编辑和政府应当禁止潜在父母实施基因编辑的主要理由，那么就必须认为，一旦科学家们认定，基因编辑产生的福利（收益）超过了其危害（成本），上述两个立场就无法获得坚守了。可以想象，如果某一天科学家们基于技术进步集体改口，称基因编辑是安全的，那么潜在父母就可以实施基因编辑，政府也应允许潜在父母实施基因编辑。当然还有可能出现这种情况，某种基因编辑是如此的有效和安全，以至于奉行福利论的父母有义务实施特定的基因编辑活动，奉行福利论的政府也会把实施特定的基因编辑作为潜在父母的法律义务，就像目前的疾病疫苗强制接种一样。而本文支持的基因编辑自由也可能按照上述思路获得证立：潜在父母基于对自己身体和生活环境更加了解，他们对是否实施基因编辑的自主选择将使其自身和孩子的利益最大化——正如自由市场的支持者所主张的那样，自由支配自己的财产将使得个人和整个社会的效益最大化——因此应当由父母自主选择是否实施基因编辑。不难看出，就基因编辑而论，福利论本身并没有自己独特的立场，它只是形成特定立场的计算程序或公式，需要借助不同情形下的“赋值”，才能到达确定立场。

福利论的支持者或许会说，不确定似乎也算不上是福利论的缺陷，关于科学技术可能产生的危害，科学家难道不是更有发言权吗？借助福利论的哲学立场，政治权威正好可以将科学家们的观点作为赋值而导入政治-立法决断，从而制定造福于更多人的优秀法律。对此，我提出两点反对意见：

第一，基于某种实质的政治哲学-法律哲学立场，单纯强调福利将导致对个人权利的漠视，因此是不可接受的。政府的决断当然要以造福公民为目标，但如果它仅仅以福利的最大值为目标，个人权利就可能因为这个目标而被牺牲掉。考虑到科学技术本身的不确定性和科学家的判断可能产生的失误，任由科学家为立法“赋值”，后果会更加严重。同样有关人类生育，20世纪上半叶席卷西方多个主要国家的优生学（Eugenics）运动给出了惨痛的历史教训。借助当时的“科学”观点，人们相信，许多诸如贫穷、犯罪等社会问题如同聪慧、勤劳等优秀品质一样，均来自于人的先天基因，因此消除这些先天基因自然会造福整个社会。于是，对低劣基因的人群实施强制绝育，乃至像纳粹德国那样在肉体上直接消灭“劣等民族”，看起来就有了强大的理论依据。

第二，从论证方法上来说，福利论方法包含了潜在的反事实论证（counterfactual argument ），从而降低了论证的力度。反事实论证是指借助假设一个与事实并不相符的反事实来证明自己主张的正确性。不可否认这种方法在人文社会科学领域的功用（例如各种思想实验），但过分倚重这种方法有时会导致论证的自我削弱，在一些将推定事实或假设事实作为主要依据的论证中，这种削弱将尤其明显。这主要是因为，如果某个论证特别倚重某个反事实，那么该论证的反对者就可以主张该反事实并不存在，或者假设另一个反事实来得出完全相反的结论。福利论应对基因编辑的思路特别容易陷入到上述困境中。福利论必须坦诚，“如果”基因编辑是安全而有效的，禁止该技术实施的立场就不能得到坚持，反之亦然。这样一来，理论界有关基因编辑规范立场的讨论将变成一场具有科幻文学色彩的“编故事大会”，任何立场都可能因故事作者的假设而被证立和证否，理论研讨的价值将不复存在。在我看来，人们或许可以通过编故事来检验特定立场的正确性，却不能通过编故事 “得出”某个立场。

当然，批评者一定乐于指出，基因编辑技术目前至少在事实上的确不安全，以此为依据禁止该技术的实施，算不上是反事实论证。或许在现阶段，基因编辑技术在事实层面的危害性的确比较明显，以至于对其采取谨慎的态度自然是妥当的。但考虑到科学技术本身的不确定性，乃至优生学这样的惨痛教训，科学家的判断不应被过分高估。在广东基因编辑婴儿事件中，甚至连反对基因编辑的科学家们都主张这项技术带有“不确定性”，以至于对于人类群体的潜在风险和危害“不可估量”。这样的表述已经表明，与其他许多科学技术应用一样，基因编辑技术带来的危害性本身无法被准确地评估，其危害性需要推定或假设某些事实，才可能加以确定。更何况，考虑到人类基因编辑明显的福利功能，一定会有科学家继续推进这项研究（未必以贺某的方式），以消除该技术对人体可能的危害。伴随着研究的进展，人类基因编辑技术一定会像转基因食品技术那样达到这样一种状态：没有证据表明它有害，也没有证据表明它无害。此时，科学家们只能对其危害性加以推定，反事实论证的方法将不得不再次出现。

总得来说，运用福利论乃至成本效益分析，虽然符合人们对基因编辑的初步反应，但它将导致相关规范立场的不确定。这种不确定既可能容许政府借福利之名侵犯个人权利，又面临着反事实论证的方法论困境。当然，这并不是要证明，社会福利的考虑会因为上述缺陷在政府决策过程中变得毫无意义，以至于政府有关人类基因编辑的政策选择完全无需顾及社会福利。而是说，在应对人类基因编辑技术带来法律挑战方面，福利论的方法是不充分的，这种不充分要求政府必须考虑到个人权利和权利论的方法。

Allen Buchanan, etc. From chance to choice: Genetics and justice. Cambridge University Press, 2001

三、基于生育自由的论证

伦理学意义上的权利论与义务论，与后果主义划清了界限。简单来说，如果做X是我的某项权利，那么我做X的正当性并不依赖X所产生的后果。同理，如果做X是我的义务，那么这种义务的正当性同样不取决于X所产生的后果。将本文所要证成的基因编辑自由与权利论方法相结合（而不是像上文举例中提到的那样，认为基因的自由市场有助于提升社会福利），应当是比较自然的。在权利论的方法中，自由的依据不在于它可能带来的后果，而在于尊重自由本身就是在尊重内在于事物本身的“超然价值”（ detached values）。这一方法符合我们对自由的感性认识：我的自由并不仅仅意味着我可以从事“好事”，而是说，即便这件事并不怎么好，但一旦它属于我的自由，我照样可以从事它。例如，我有在家吸烟的自由，尽管吸烟对我和家人的健康均有害。

那么，该如何证明基因编辑自由是潜在父母所享有的权利，以至于政府原则上不能干涉他们的选择呢？一个初步看法是，基因编辑与潜在父母的生育活动有关，必定涉及生育方面的权利。很明显，生育原本就是人的一项生理活动，与吃饭、睡觉等生理活动一样带有生物学意义上不可控性；考虑到这种不可控性，生理活动的自由通常不需要通过它的好处来证立，毋宁是，对这些活动的限制和干涉的主张需要提供更多的理由和论证。由此，潜在父母应当享有所谓生育自由（Procreative liberty）。

生育自由的基础在于人的尊严与人的自治（autonomy）。从尊严的角度来说，虽然生育的愿望会受到个体所在社会文化的影响，但在更为基本的层面上，生育的愿望既涉及人的性本能，更关乎人类的此种普遍欲求：因为死亡的不可避免，人要求将自身通过生育的方式在某种意义上“留在”世间。因此，这种愿望涉及生命和死亡这类与人的尊严存在重大关联的主题，以至于对生育行为的干涉，将涉嫌侵犯人最基本的尊严，必须承担极为沉重的论证负担。从自治的角度来说，无论对于潜在母亲还是父亲，生育后代均将对他们的生活产生事实意义上和规范意义上的重大影响，如此重大的事项，理应由首先行为人自己安排、计划和实施，任何企图干预者仍然要提供强有力的理由和论证。

生育自由最基本的两项内容是生育的自由和不（避免）生育的自由。原则上，个人有权生育后代，无论她是否能够更好地照顾后代，或者因为生理缺陷不能保证后代足够健康，或是导致整个社会人口的激增。历史上发生的优生学曾主张为所谓不适合生育的人实施强制性绝育手术，已经被公认为是对人基本权利的严重践踏。如今，我们允许无法自然生育的人，通过包括试管授精等各种技术手段来获得后代，这同样是出于对其生育自由的尊重。甚至可以说，允许不育者收养与自己没有血缘关系的拟制后代，都可以被视为是尊重这种自由的延伸。不生育的自由是指，政府应当尊重人们不愿意生育后代的选择，无论这种选择会造成何种后果，例如人口的减少。在当代社会，广泛被允许的避孕措施和堕胎（虽然基于胎儿的利益要受到限制）是这种自由的体现。当然，无论是生育的自由还是不生育的自由，均应该在所谓“消极权利”的意义上来理解。这是说，生育自由对政府的要求在于不要干涉潜在父母的生育选择，而不是基于积极权利或请求权来帮助潜在父母实现他们的选择。原则上，政府没有向不育者提供免费技术帮助的义务，更没有向不育者提供收养机会的义务，正如政府也没有义务帮助堕胎者堕胎或提供免费的避孕手段。

接下来的问题是，如何在生育的自由和不生育的自由范围内，证明基因编辑自由的确属于生育自由的范畴？这里存在着一个明显的疑难：按照上文的介绍，生育自由似乎包含了潜在父母在生育还是不生育之间加以选择的自由，并不包含基因编辑这样“如何生育”的自由。换句话说，当潜在父母选择生育孩子时，他们的选择不应受到政府的干涉；当他们选择不生育孩子时，他们的选择也不应受到政府干涉；甚至实施选择型基因干涉的例子中（即通过基因测序获知多个胚胎的基因信息，再从中选择符合潜在父母偏好的胚胎，植入子宫后发育直至出生），潜在父母放弃那些不中意的胚胎，是在行使他们不生育的自由，将中意的胚胎植入子宫直至发育出生，是在行使生育的自由。但是，如果潜在父母已经选择了某个胚胎并对其进行出生之前的编辑，则与生育自由无关。因为当他们已经选择了某个胚胎并决定对它进行编辑时，他们的生育自由已经行使完毕了，如果后来再对胚胎进行基因编辑，明显超出了生育自由的范围。

在生育自由范围内论证基因编辑自由，并不会因为上述质疑而彻底失败。对此可能提出的论证是，生育自由包含了生育何种孩子的自由，因此包含有基因编辑自由。这里的根本理由在于，自由本身意味着可以选择，如果我有自由却没有选项或选项被严格限制，这种自由就是虚假的。例如，我有阅读书籍的自由，我自然既可以读书，也可以不读书；但读书自由显然包含了选择书目的自由而不是由他人随机发派书籍，否则将读书自由仅仅理解我可以去阅读，却禁止我选择我希望购买或借阅的书籍，读书自由的价值便会大打折扣。在生育领域，许多人在择偶时会对未来配偶的“遗传信息”进行初步的筛查，例如明确其身高，体重，智力状况，家族病史等信息，以期待将与之生育的后代符合自己的心愿。没有法律禁止这一点，因此通过择偶来选择后代的特征，尽管在技术上未必十分可靠，但看起来的确就是生育自由的组成部分。又如，一些潜在父母希望生育却又不敢生育，是因为他们期待生下健康的婴儿，惧怕因为自己的遗传疾病生下有严重先天缺陷的婴儿，如果此时某种基因编辑技术是安全且有效的，禁止他们实施基因编辑看起来就是干涉了他们的生育自由。正如想读书与想读什么样的书这两种愿望不能分离一样，想要生育与想要什么样的孩子在很多情况下是一件事，政府不能只尊重前者而干涉后者。

因此，我认为在生育自由的框架内，如果认为生育自由意味着尊重潜在父母在生育活动中的自治权，那么很难将生育自由仅仅局限在生育或不生育这两个选项中，基因编辑自由自然可能被囊括。但是，一定会有批评者指出，如果我打算仅仅在类似读书自由的意义上理解基因编辑，我明显犯了一个严重的错误：人类胚胎不是书籍，它具有特殊性；基因编辑不但涉及潜在父母的自由，还涉及胚胎的利益。如果某种行为涉及到了他人的利益或状态，在没有充分考虑这种影响之前，单纯地强调这种行为受到了自由权的保护，当然是不妥当的。考虑到人类胚胎自身的利益，基因编辑的反对者们很容易阐发出一套甚为常见而又符合人们某些道德直觉的意见：基因编辑之所以是不可接受的，是因为这种技术是对人（至少是作为潜在的人的胚胎）自由的侵犯，因此无论在伦理学意义还是政治哲学-法律哲学意义上，这种侵犯他人自由的行为都不可能属于潜在父母生育自由的范围，因此潜在父母在伦理学的意义上不得实施基因编辑，政府也应当在政治哲学-法律哲学的意义上禁止潜在父母实施基因编辑。哈贝马斯是这种观点的代表，在他看来，如果潜在父母利用基因技术操控孩子，被工程化的孩子（projected child）就不是通过可交往的（communicative）、语言式理性媒介被影响，他们并没有交往的机会进入到交往程序中，也就被剥夺了作为“其生活唯一作者”的机会，因此是不可接受的。基因编辑自由的主张者应如何回应哈贝马斯的上述反对意见？

一个比较简单但并非全无道理的回应策略是，哈贝马斯将胚胎的地位与孩子相提并论，过分高估了胚胎的地位，以至于他会将对胚胎基因的改变等同于对孩子的改变。具体来说，胚胎本身来自于前者父母的生殖细胞，并在母亲的子宫内发育直至出生。尽管基因技术能够使得胚胎暂时脱离母体，以便处理后再植入母体，但胚胎并没有因此获得独立于母亲的事实或规范地位。在目前的医学实践中，基于母亲利益或基于母亲单方面意愿的堕胎基本上获得规范意义上的许可；而在选择型的基因干预中，潜在父母借助基因测序信息放弃那些不符合自己偏好的胚胎，也被认为是可以接受的。因此，潜在父母既然有权放弃胚胎使之死亡，这种权利的强大程度似乎也足以支持他们去改变胚胎。当然，批评者会说，放弃的权利X并不包含改变X的权利（类似屠宰牲畜的自由并不蕴含虐待牲畜的自由），放弃胚胎与改变胚胎的规范意义仍然不能同日而语。但是，假如胚胎被认为是母亲身体的一部分，那么母亲对它的处理便有了依据，无论是抛弃还是改变。中国古代儒家的孝道讲究“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”，这甚至是在主张已经出生后代的肉身原本就来自于父母，父母对其当然享有充分的控制权利。因此，如果我们至少可以承认胚胎乃至出生后的孩子在肉体上与潜在父母的这种天然联系，以至于前者无法充分独立于后者时，那么允许潜在父母利用基因编辑在内的技术手段影响后代的肉身，便具备一定的规范基础——尽管这种影响力的限度还值得讨论。

除了没有注意到胚胎与潜在父母之间的特殊联系，哈贝马斯似乎还忽视了胚胎在事实上无法自治这一更为重要特征。强调人是其生活的唯一作者，当然是在强调人的自治，以至于纵然是孩子，也只能受到“可交往的、语言式理性媒介的影响”。但问题在于，人的生物性状乃至以此为基础的其他属性，均极大地受制于他的基因信息，禁止基因编辑，并不会改变这一事实。哈贝马斯的主张是，如果胚胎的基因被编辑了，那么这些基因编辑相关的生物性状是由潜在父母的意志决定的，由胚胎发育而来的孩子便因此丧失了自治。不过，对于那些没有被基因编辑而自然出生的孩子来说，他们并没有因此自主决定了自己的性状，毋宁是，他们的性状是因为自然出生而在父母基因的基础上被随机决定的。与潜在父母的主动选择相比，随机决定同样不是以可交往的、语言式理性媒介对孩子产生影响，因此并不会让孩子更自治。在这个意义上，潜在父母实施的基因编辑，并没有违背孩子的自主选择，因为在胚胎阶段，孩子原本就没有自主选择的可能性，他却必须被某种力量所左右。从孩子自主性的角度来说，被父母有意识地选择某些性状，与被随机决定性状，两者没有实质差别。当然，在随机决定性状的情况下，除非存在重大过错，否则没有人需要对孩子的生物性状（例如先天缺陷）负责，而基因编辑技术和基因编辑自由会导致潜在父母在选择是否编辑，实施何种编辑时必须给出规范意义上的理由，但这一论证负担本身并不会导致潜在父母的任何选择均构成对孩子自主性的侵犯，以至于他们无权进行这种选择。这类似于说，假如我需要选择就读哲学还是法学，无论我作出哪种选择，我都应该为我的选择提供理由，以至于我的选择一定存在明智与不明智的差异，他人或我自己均可以在事后加以评价；但选择的论证负担并不会导致我无权选择，以至于用抽签的方式决定我所要就读的专业才是处理这件事情的最佳方式。不仅如此，如果我们考虑到孩子通常只有在出生乃至成年之后才有自我决定的可能性，那么允许基因编辑甚至会让孩子在事实的意义上“更加自治”。理由是，如果潜在父母让他们孩子在出生之前就杜绝了疾病等不利于孩子成长的先天缺陷，那么看起来他们的孩子在出生后会享受更充分的自治。

当然，我非常愿意承认的是，在上述论证中，我与哈贝马斯的观点产生冲突的重要前提是，我对胚胎地位的理解和哈贝马斯很不一样。哈贝马斯基本上将胚胎等同于孩子，以至于它获得了相当程度的人格独立性，而我并没有承认胚胎的人格独立性，仅仅是在特殊附属物的意义上谈论胚胎，以至于使得潜在父母的生育自由可以更为轻易地碾压胚胎的利益，哪怕胚胎的确具有某些非人格意义上的独立性。这样看来，如果我依然打算在此意义上与基因编辑自由的反对者纠缠下去，就必须展开对胚胎规范地位的讨论了。然而，这并非本文接下来的论证。在我看来，通过弱化乃至否定胚胎的人格独立性，的确非常有助于基因编辑自由的证立，但如果我放弃这一前提，在承认胚胎人格独立性的情况下，依然足以证立基因编辑自由，基因编辑自由的地位将更加稳固。这便是本文第四部分的论证。

 [德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版

四、基于亲权的论证

在承认胚胎具有独立人格，乃至认定其与孩子无异的情况下，我们显然需要在生育权之外找到一个术语来描述此时（潜在）父母与孩子（胚胎）之间的关系——我选择的术语是亲权（parental rights）。亲权主要涉及父母与作为独立人格的子女之间的关系，乃至因此产生的父母与子女之外的第三人（包括但不限于政府）之间的关系。在这篇法律哲学的论文中，亲权并非是一个法教义学概念，它具有普遍意义上伦理学-政治哲学-法律哲学的意涵。我们需要在实在法或法教义之外的理想规范理论的意义上，借助亲权概念来探讨父母与子女之间的规范关系，特别是需要确认这种关系是否可能容纳潜在父母对胚胎开展不受政府干涉的基因编辑自由。我的基本看法是，基于亲权，父母被允许至少在孩子未成年或非常幼小时塑造（shape）孩子，父母的这种自由乃至权威（authority）将延伸至基因编辑技术，从而使其获得免受政府干涉的基因编辑自由。

（一）亲权及其依据

尽管在历史上曾经长时间地存在，但在现代社会中，此种可被称为附庸论的亲权观念不可能获得赞同：孩子本身并不值得尊重，他们完全被视为父母的附庸，以至于父母可以像对待自己的财产那样随意处置孩子。但是，即便尊重孩子，将孩子视为规范意义上的独立主体，也不等于就可以将父母与孩子的关系等同与两个成年人之间的关系——尊重孩子的亲权观念仍然是可以想象的。

一个朴素而符合人们直觉的观点是，父母被允许影响自己的孩子，这是人类的自然情感（natural affection），与附庸论没有必然联系。从主观上来说，父母通常有一种积极的愿望，希望自己影响到孩子的生活，指引他们从幼稚走向成熟，为他们确定基本的价值观和世界观，从而实现对孩子的塑造。这并不是说，父母一定会要求孩子在所有方面都与自己一样，重点是，父母的确希望孩子按照自己的愿望或理想成长。父母的这种愿望是如此常见和自然，我认为原则上应当被允许。主张限制这种愿望的观点，必须提供更强的理由。这里令人感到有说服力理由在于，父母与孩子之间的生物学联系将致使许多人将自己的孩子视为自己生命的延续，塑造自己的孩子，在此意义上就是对自己的塑造，父母的自治将在此意义上获得尊重。不仅如此，考虑到孩子的状态对父母生活的实际影响，允许父母按照自己的想法塑造孩子，看起来也是对父母生活方式的尊重。例如，考虑到父母与孩子之间超出寻常的亲密关系，却禁止父母为自己年幼的孩子选择与自己的一致的宗教信仰，似乎已经构成了对父母宗教信仰的蔑视。

当然，在完全不顾及孩子利益或权利的情况下，谈论父母有权塑造孩子，一定是不充分的，仍然带有附庸论的色彩。所以，本部分的论证必须要重点说明，塑造孩子的亲权，如何可能与孩子的权利和利益相一致。

首先不难确定的是，父母塑造孩子的亲权，并不必然与孩子的自治相冲突。基于智力等原因，年幼的孩子事实上无法或无法理性地安排自己的生活，以至于孩子必须与父母形成“代理关系”，以便后者为自己做出决策。代理关系不是对被代理人自治的侵犯，毋宁是对他自治的尊重。在被代理人无法或无法理性做出决定的情况下，如果单纯地诉诸政治权威，被代理人的自治将被侵犯，而由其代理人对相关事项加以选择，则仍然为其在政治权威之外保留了选择权。父母通常是孩子最为亲密的亲属，由父母选择，自然无愧于孩子的自治。

无疑，孩子缺乏自治能力，谈论他们的自治与亲权之间的关系似乎仍然没有抓住问题的重点。其实，孩子最大的利益和权利应当在于，他们有权获得父母的照顾和抚养。这种诉求能够与塑造他们的亲权相一致吗？

与其他动物不同，人类的幼崽在出生后很长时间内缺乏基本的生存能力，假如不能得到有效的照顾，他的生命将无法被延续和发展。因此，如果说保存人的生命和促进其发展是一项不容置疑的价值，那么从孩子的角度来说，他一出生就获得一项需要被照顾的权利。谁最应该帮助孩子实现这一权利？当然是把他带到这个世界上的父母。一方面，是父母的生育行为将孩子带到了这个世界，父母看上去必须为自己的行为负责；特别是在现代社会，由于避孕、试管受精等技术手段的普及和应用，大多数孩子均已经成为父母有意选择的结果，父母对孩子的抚养义务自然更为明显。另一方面，从孩子的成长和发展的角度来说，父母的抚养对孩子最为有利。父母与孩子之间具备永久的生物学联系，孩子在母体中的发育乃至最终分娩，均会导致其与母亲建立某种重要的心理学联系，这些联系是如此的紧密以至于父母会比其他人更关注自己的孩子，孩子也更为依赖自己的父母而不是其他人。本文将孩子要求父母抚养照顾的权利，父母对孩子担负的抚养义务，乃至这对权利义务关系所涉及的其他各种事实因素和规范因素，统称为抚养关系。我将论证，塑造孩子的亲权与抚养关系并不冲突。

父母针对孩子的抚养义务是一种初始性（prima facie）义务，而不是绝对义务。这意味着，在某些条件下，这种义务可以因为其他的道德考虑被免除。例如，有些父母存在比较严重的健康缺陷（无论是生理意义上的还是心理意义上），或者有不良的行为倾向（例如虐待儿童），均有可能被免除抚养义务。但是，从孩子的角度来说，其受自己父母照顾的权利具有不可替代性。假如有严重健康问题的母亲被免除了抚养义务，她的孩子被他人收养，孩子的生存和成长或许并没有受到严重影响，收养人甚至为孩子提供了相对于其母亲更为优渥的生活环境和关爱。但是，我们仍然可以说，比起由其亲生母亲抚养，孩子的成长缺失了某种东西，而这种东西是有价值的，它无法被与之类似的东西所完全替代。这说明，抚养关系就其性质而言是不可替代的，在父母抚养义务因为其他道德考虑被免除，孩子要求父母抚养的权利无法实现的情况下，即便孩子的相关利益（例如健康成长）没有受到侵害，也会造成道德损失。究其根源，当然在于父母和子女在生物学和心理学意义上超乎寻常的亲密关系而导致的抚养关系的特殊性。

如果父母与孩子之间有一种不可替代的抚养关系，那么这种关系将为父母在抚养孩子时享有的裁量权（discretion）提供巨大的空间。影响孩子成长的环境复杂而多样，细节繁多，抚养关系本身不可能在各种环境下均向父母提出明确的要求，此时，何种行为对孩子有利，无论如何都要依赖父母的裁量权，而这种裁量权，将成为父母抵御他人批评的有效屏障。例如，如果父母必须帮助孩子在发展运动还是艺术两个相互冲突的兴趣中做出选择，父母此时面临的因素非常多，比如孩子的天赋，孩子已有的倾向性，发展两者兴趣的不同成本，发展哪个兴趣会让孩子在成年后获益的预判等等。从理论上来说，人们的确可以在事后判断这个孩子其实更适合发展艺术兴趣，但即使这种判断正确，他们也不能指责父母违背了抚养关系的要求，因为抚养关系对此根本就没有提出具体的要求，相关选择是父母自由裁量的范围，即便这种选择在实质的意义上并不明智。

不仅如此，如果再考虑到抚养关系不可替代的性质，那么上述自由裁量权将转化为父母在抚养孩子方面不受他人干涉的自由，乃至决定孩子生活的权威。例如，出生在特定宗教家庭中的孩子，或许会因为父母的宗教信仰而失去食用特定食物的机会。从孩子的角度来说，这当然是一种损失。但是，应该没有人认为，包含政府在内的第三人此时可以基于维护孩子的利益或自由，就强行干涉父母不让孩子食用特定食物的行为。这种容忍当然有很多理由（例如干涉的效率和可能产生的其他危害），但其中一个重要理由是，父母在抚养孩子方面的角色是不可替代的，不能因为父母对孩子利益或自由的轻微伤害就横加干涉——干涉会让孩子丧失父母对自己在此方面的抚养机会，而前文已经证明，这是一种道德损失。

就此，尽管孩子有权要求父母照顾抚养自己，但由此导致的抚养关系其实是，父母有权依照自己认为对孩子最佳的方式，来履行抚养孩子的义务，而不是应当按照实际上最有利于孩子的方式来履行——因为后者与抚养关系的不可替代性相冲突。因此，就孩子的被父母照顾抚养的权利而言，塑造孩子的亲权依然不会与之冲突，它允许父母自由和权威地处理孩子的生活，免受包括政府在内的他人干涉。换句话说，此种亲权所规制的是父母与可能干涉父母的他人的关系，而不是父母与子女的关系，而“不被干涉”的依据恰好来自父母和子女特殊的抚养关系。

或许有人担心，强调这种“不受干涉”的亲权会严重威胁到孩子的利益，以至于仍然会走向附庸论。对此，可以有两方面的回应。一方面，不受干涉的亲权并非没有限制。在将孩子视为具有人格属性的情况下，即便不考虑父母与孩子特殊的抚养关系，对孩子的虐待和严重损害其利益的行为，也都会招致政府的干涉乃至法律的严惩。同时，在考虑到父母与孩子特殊关系的情况下，孩子享有被父母充分照顾的权利，这种权利将对父母的亲权形成制约，以至于父母应当充分重视和尊重孩子的成长与发展。无非是，考虑到父母“不受干涉””自身的价值，政府必须要在一定程度上容忍父母没有充分地使孩子利益最大化，乃至基于其他考虑轻微伤害孩子利益的行为。因此，我的主张其实应当被理解为，“除非父母的行为对孩子的重大利益产生严重的损害，否则父母享有抚养孩子不受包括政府在内的他人干涉的自由和权威。” 

另一方面，政府对父母抚养孩子方式某种程度的“放任”，不代表父母可以在伦理学的意义上被允许随意对待孩子。在伦理学的意义上，父母仍然有很好的理由最大限度地考虑孩子的利益，即便当他们没有这么做时，享有免受政府干涉的自由。这类似于说，在与政府关系的意义上，我自然享有可以碌碌无为，懒惰而不求上进的自由，政府不能对我提出更多的要求，但这并不必然导致我一定会过这样一种生活，因为勤奋有为，积极上进仍然是我的伦理义务。

（二）亲权与基因编辑自由

接下来的问题是，父母享有塑造孩子的亲权，不受包括政府在内的他人干涉，这种亲权是否可以包括基因编辑的自由。我认为可以，这里的基本理由是，基因编辑在技术上将父母行使亲权的时间点提前了，同时也是行使亲权的有效方式。很明显，既然要认可父母可以在抚养孩子时享有充分的自由和权威，也就要认可父母可以在技术的帮助下以不同的方式实现这种亲权，允许他们在孩子出生后采取包括喂养方式、医疗措施、家庭生活习惯、教育、宗教等直接或间接的方式，对孩子产生各方面的影响。在基因编辑技术将父母对孩子发生影响的时间点大大提前，乃至先天与后天的区分已经不如传统明显的情况下，容忍基因编辑，只是容忍父母可以在孩子未出生时，就来行使自己的亲权。况且，基因编辑这种先天方式，极有可能比后天的各种方式更加直接和有效，政府并没有理由去禁止父母自由选择新技术。在预防艾滋病这件事上，父母显然有权利让自己的孩子更加健康，免受艾滋病侵害。如果他们面临着阻断技术和基因编辑两种可供艾滋病预防的医疗技术，在两者同样安全的情况下，我看不出政府有什么理由偏偏非得要求父母必须要以前一种方式来实现他们的愿望，而将后一种技术排除在父母的选项之外。

或许有人会指出，问题的关键不在于潜在父母有权基于抚养关系而借助基因编辑技术更为自由地影响胚胎的特征，而在于这种权利应当被局限于某些诸如“治疗”这样的特定领域。例如利用基因编辑预防艾滋病这样的技术选择的确应当被允许，但这只是个例，并不能因此推断存在一般意义上的基因编辑自由。或者简单来说，亲权将导致特定领域的基因编辑自由，而非普遍的基因编辑自由。

在有关基因干涉的伦理学研究中，治疗（treatment）与增强（enhancement）是人们时常提到的区分。在不精确的意义上，前者是指那些防止或去除疾病的技术手段，后者是指那些提升人类正常机能的技术手段。这里的不精确是指，由于对什么是疾病或正常机能的理解极大地受制于个人不同的价值取向，社会文化乃至各种时空因素，上述区分有时并非泾渭分明。例如，在外科手术过程中，医生通常都要为病人实施麻醉术，以降低病人遭受的疼痛感。人体在受到外力刺激时会疼痛，这是疾病还是正常机能？以至于麻醉术究竟应当被理解为治疗还是增强呢？这里显然无力对这一明显的困难开展进一步的分析，让我们姑且假定批评者能够提供清晰的区分标准，以至于他们可以有意义地主张说，政府应当允许以治疗为目的的基因编辑，而对以增强为目的基因编辑加以限制或者至少持谨慎态度。

对于上述批评意见，我并不认为，亲权对基因编辑的支持，会在治疗和增强的区分面前裹足不前。理由非常清楚，如果亲权的意思是说父母在抚养孩子时享有充分的裁量权和权威，只要抚养关系中既包含了对孩子的治疗，也包含了对孩子的增强，那么他们的亲权就既包括了治疗型基因编辑，又包括了增强型基因编辑。对于前者来说，既然父母有权利让孩子远离疾病，足以让孩子远离疾病的基因编辑技术就应该成为他们的选项。对于后者来说，父母有权利增强孩子的特征或能力，难道不是一件再正常不过的事情吗？例如，增强智力明显属于抚养关系的范围，父母们自然可以通过特定的教育、选择食谱等方法来增强孩子的智力，假如孩子在出生前可以通过被基因编辑而增强智力，这种方法为什么非要被排除在父母的选项之外呢？

反对增强型基因编辑的批评者常常提到的一个论证是，增强型基因编辑会导致社会不公的发生，因此应当被禁止。例如，假设允许潜在父母通过基因编辑增强孩子的智力，那么这个孩子一出生就获得了相比其他未曾被编辑的孩子的优势，而这种未经个人努力就获得的先天优势将会是对社会公平的伤害。对此，批评者首先必须证明，让自己的孩子获得未经努力就能获得的优势，为什么一定是不公平的？在现有的科技条件下，有人通过选择配偶、胎教、食疗等或许没有十足把握的方法来提高后代质量，难道这些措施目前不被政府干涉的理由是，它们的确不怎么有效？以至于，如果基因编辑技术能够更有效地做到这一点，它就应当被禁止？同理，如果父母为孩子购买质量更高的教育资源（例如更好的家庭教师或私立学校），以至于孩子在不比其他无法享受该教育资源的孩子更努力的情况下，就获得了相对优势，这是否一定就是一种需要杜绝的社会不公呢？

不仅如此，诉诸于社会公平的批评还是一个典型的反事实论证。批评者的论证力度依赖一个未曾发生的反事实：存在改变孩子智力的基因技术，且这种技术由于某种原因（例如高昂的价格）只能由少数人享用。我们为什么要假设增强型基因编辑技术一定是少数人才可以享有的奢侈品，同时假设治疗型基因编辑技术一定是可以为大众享用的普及品，以至于认为前者会导致社会不公的发生，而后者不会？为什么我们不能通过假定相反的事实而得出相反的结论？批评者纵然可以提出，治疗型基因编辑技术因其更为显著和直接的好处（例如消除病痛）而被优先研发，从而很有可能比增强型基因编辑技术更为便宜（这仍然是反事实论证），他们同样也无法因此就证明，人们购买奢侈品的自由应当被取消。在汽车被发明之后，富人可以通过购买汽车而提升自己的生活质量，他也可以将汽车赠予自己未曾努力工作的孩子，而穷人则因为不能承担相关费用而无法享受到汽车带来的生活便利；但这明显仍然不是一个社会禁止发明汽车乃至禁止人们购买汽车的好理由。再退一步讲，即便这是一种社会不公，政府也不至于束手无策。政府可以向购买和使用汽车的人征税，补贴那些买不起汽车的人，从而缓解这种不公平。同理，除非政府无论如何都无法解决基因编辑产生的社会不公问题，否则，是否允许基因编辑是一回事，如何解决因此可能产生的社会不公问题是另一回事。不能因为担心新技术给人类带来的新问题，就对新技术心存恐惧，对人类解决相关问题的能力缺乏信心，从而完全禁止新技术的实施。如果抚养关系包含了增强孩子性状或能力的内容，它就应该包含有实施增强型基因编辑的自由。而因为这种自由可能产生的其他社会不公，则应当是一个需要另行解决的问题。

（三）基因编辑自由的界限

无疑，即便认为亲权包括了实施增强型基因编辑的自由，也不能认为基因编辑因此就毫无界限，以至于潜在父母可以随心所欲地为孩子实施任何在技术上可能的基因编辑。原因很明显：父母并没有严重损害孩子重大利益的亲权，由此也就不可能享有严重损害孩子重大利益的基因编辑自由。

2001年曾有国外媒体报道，美国有一对女同性恋，她们试图通过选择型基因干涉技术，生下一个先天双耳失聪的婴儿，因为这对女同性恋本身就是聋人，她们希望自己的孩子与自己一样。虽然，这一事例涉及选择型基因干涉技术而不是基因编辑技术，但可以想见，如果亲权不包含父母严重损害孩子的重大利益，那么一旦认定对听力的损害是对孩子重大利益的严重侵犯，那么这种干涉或编辑，将超出了亲权所支持的基因编辑的范围。——任何人不能有意伤害他人的听力，哪怕这个人是我的孩子。不过值得注意的是，在这一事件中，女同性恋为她们自己提供的辩护理由是，丧失听力并不是一种残疾(disability)，而是文化特性（cultural identity），而且她们的聋人身份会更便于抚养聋人小孩而不是听力正常的小孩。不难发现，该辩护仍然围绕着父母对孩子的抚养关系开展，同时也没有质疑本文所主张的基因编辑（干涉）的范围：女同性恋者并不认为，自己有权严重侵犯孩子的重大利益；她们只是主张，聋人与听力正常者的差别就如性别差异一样，丧失听力不意味着对孩子重大利益的严重侵犯，她们反而会因此更好地照顾孩子。

除非严重损害孩子的重大利益，否则基于亲权的基因编辑自由应当被许可。对于基因编辑自由的界限来说，这是一个很低的标准。批评者或许会提到如果某个基因编辑行为所指向的对象，既非对孩子的治疗或增强，也不会侵犯到孩子的根本利益，只是因为潜在父母的偏好（preference），这种编辑应当被允许吗？性别和审美考虑是常见例子，例如通过基因编辑选择孩子的性别和头发的颜色。从整体上来说，这仍然取决于抚养关系所导致的亲权范围。在抚养关系范围内，称心的性别和美学特征对父母来说是对繁重而不可替代抚养义务的补偿。要求父母对孩子所做的每一件事情均有利于孩子，这对于父母来说是一个过重的负担，只要这些行为不直接损害孩子的重大利益就可以了，父母的偏好在这个意义上也就获得了被容忍的空间。就美学特征而言，父母对自己的孩子按照自己的心愿着装打扮，哪怕这种着装打扮就审美来说很成问题，政府也不能加以干涉，因此这看起来依然属于父母在抚养孩子过程中的自由裁量权。

性别乃至其他对于整个社会产生巨大影响力的生物特征则要复杂一些，这里存在一个人格的多样性与社会分工的问题。批评者会主张，人类社会往往需要不同的人格特点，才会正常运行，而自然选择的随机性，足以在事实层面造成这种多样性，从而保证社会的正常运行。例如，人们时常认定，人类社会必须保证一定的性别比例，才可能保证健康发展，从而对每个人均有利。因此，允许潜在父母自由选择性别，将破环性别比例，从而导致灾难。在我看来，这种论证应当依然是福利论试图对权利论进行的限制，因此无法逃脱福利论难以克服的缺陷。其一，仅仅依照行为的社会效果来决定某个行为是否属于权利的范围是危险的，因为这会使得每一个人的权利均可能以社会效果的名义牺牲掉。因此不能仅仅依据性别选择造成的不良后果，就推定潜在父母没有做这样的权利。其二，也更为重要的是，认定允许性别选择将导致性别比例严重失调，进而严重影响到社会福利，仍然是典型的反事实论证。并没有证据表明，人们在许多方面享有的自由，会因为其随意行使而伤害到自身利益，最终导致社会福利的降低。我有吸烟的自由，这种自由并非我吸烟的理由，于是我并不一定选择吸烟。每个人均有做律师的自由，但这个社会并没有因为这个自由导致职业比例失衡，以至于因无人为社会提供足够的工农业产品而导致社会崩溃。恰恰相反，自密尔到哈耶克的许多自由主义者，一直在试图证明，充分的自由只会让更多的人受益，在整体上提升社会福利和效率。我非常乐于承认，基因编辑自由会导致社会灾难还是提升社会福利，本身是一个开放性的问题。但假定前一个答案的反事实论证者并不能因此讨到便宜，因为其对手同样可以基于反事实论证来假定后一个答案。由此，想象基于亲权的基因编辑自由可能对社会产生伤害，进而否定这项权利，其理由并不充分。

德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2007年版

五、结语

综上所述，在排除了福利论方法之后，本文所主张的基因编辑自由可以在生育自由和亲权的基础上获得初步的证立。这意味着，是否实施基因编辑，实施何种基因编辑，在根本上要取决于潜在父母的意愿，而不是包括政府在内的其他人的要求，基因编辑自由应当成为政府在规制人类基因编辑活动时所需考虑的规范基础。当然，作为一篇政治哲学-法律哲学伦文，本文仅仅试图在非常基础和抽象的理论层面上初步论证了基因编辑自由，它与建立乃至细化针对人类基因编辑活动的法律法规工作之间，还存在巨大的差距；而且也不能认为，基因编辑自由一定会导致政府放弃对人类基因编辑的法律管控。这就正如主张公民有权驾驶机动车是一回事，研究如何建立完善驾驶员准入或机动车登记的法律制度是另一回事。本文的论域仅仅限于前者，而相关法律制度的建构方案，则有待进一步的研究和思考。

Melissa Moschella,To Whom Do Children Belong?: Parental Rights, Civic Education, and Children's Autonomy. Cambridge University Press, 2016

本文系#反思基因编辑#专题第6期

感谢您的阅读，欢迎关注与分享

法律思想 · 往期推荐

#法律道德主义#

更多专题

→2018年推送合辑：Vol.405『法律思想』2018年推送合辑

→2017年推送合辑：Vol.263 法思2017推送合辑

→教师节专题：Vol.216 法思专题索引

→法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

法律思想｜中国政法大学法理学研究所